1. ¿Es posible que la empresa le solicite al trabajador tapar sus tatuajes visibles durante la jornada laboral?
El poder del patrono de regular la apariencia física del empleado como lo podría ser la exhibición de tatuajes visibles durante la jornada de trabajo no es irrestricto, por lo que dicha facultad se encuentra limitado entre otros por el derecho a la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. Por lo tanto, no es posible establecer de forma genérica a los trabajadores que se tapen los tatuajes mientras se encuentren laborando.
No obstante, el patrono si puede exigir a los colaboradores que se cubran los tatuajes visibles totalmente o parcialmente durante la jornada laboral cuando se encuentre debidamente justificada y no conlleve una afectación desproporcionada de los derechos del trabajador. Respecto a dicha facultad patronal, la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:
“la emisión de disposiciones obligatorias con respecto a la vestimenta y apariencia física de los trabajadores o funcionarios, que pueden ser justificadas en razones tales como salud ocupacional, normativa sanitaria, integridad de la materia prima o del producto en cuya elaboración participe el trabajador, o bien por imagen corporativa, por ejemplo, en el caso de que los trabajadores estén en contacto con clientes o público (…) A fin de ponderar los derechos involucrados, por una parte el del patrono o empleador al buen funcionamiento de la empresa o institución, y los derechos fundamentales de los trabajadores, debe aplicarse el “juicio o test de proporcionalidad” (Res no. 2023-4214, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
Respecto al juicio de proporcionalidad, que el empleador debe de llevar a cabo con el fin de determinar si la medida que pretende adoptar es idónea, necesaria y proporcional de manera que no afecten irrazonablemente los derechos fundamentales del trabajador, la Sala Segunda ha establecido lo siguiente:
“El juicio o test de proporcionalidad resulta válido para determinar, en cada caso, si las medidas aplicadas resultan proporcionadas o no en cada situación y con ello evitar los excesos innecesarios o desproporcionados en perjuicio de los derechos del otro y deben ser utilizadas, únicamente, aquellas restricciones necesarias para la obtención de un fin legítimo, no existiendo una alternativa más benigna con el derecho fundamental en cuestión. Entonces será necesaria y proporcionada la disposición del empleador que restringa derechos fundamentales del trabajador, únicamente, cuando no exista un medio menos gravoso de conseguir el objetivo perseguido. También, el juicio parcial de la proporcionalidad ha sido también denominado como “principio de indispensabilidad”, en el sentido de evaluar si la medida patronal es indispensable para el logro de un fin, el cual deberá en todos los escenarios ser legítimo, conforme al Derecho de la Constitución” (Res no. 2023-4214, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
Por otro lado, considerando que se trata de un criterio reciente, es importante mencionar la resolución no. 4214-2023 de las 13:15 horas del 22 de febrero del 2103 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Dicha sentencia analizó una acción de inconstitucionalidad en el cual se pedía que se declarará inconstitucional el punto 2.2.2, párrafo d), denominado “Lineamientos de apariencia”, del reglamento “Disposición presentación e imagen personal”, aprobado por la Gerencia General de la Caja de ANDE.
La norma que se impugnaba en el punto 2.2.2 (“Género femenino”), párrafo d), establecía lo siguiente:
“Tatuajes y piercings o chispitas: La trabajadora que haga uso de este tipo de complementos debe cubrir las zonas expuestas con tatuajes, así como no portar los piercings o chispitas durante la jornada laboral”.
Se disponía entre otros reproches que la norma previamente descrita es inconstitucional por transgredir los derechos de la personalidad, consagrado en el artículo 24 en conexión con el artículo 28, ambos de la Constitución Política.
Respecto a la alegada violación de las normas constitucionales es importante destacar los siguientes razonamientos realizados por el voto de mayoría con el fin de determinar la constitucionalidad de la norma impugnada:
- Cuando el patrono requiere que el empleado o la empleada cubra sus tatuajes durante el horario laboral, dicho requerimiento necesariamente debe estar fundamentando de manera previa en una necesidad o un interés empresarial verificable, el cual será parte a su vez del juicio de proporcionalidad y de la evaluación equitativa de los derechos en conflicto.
- Es considerado un interés legítimo del empleador cuando “la exposición a terceros, público o clientes, de los tatuajes, pueda llevar, o se traduzca en una afectación o efecto contraproducente”. Así mismo, en dicho análisis sobre la afectación empresarial es necesario tomar en cuenta “el tipo de actividad y servicio que ofrece el patrono, mercado meta, así como pautas de conducta que la relación de empleo establece”.
- El patrono se encuentra facultado para limitar la exposición de tatuajes visibles durante el trabajo al ser un medio razonable para llevar a cabo su actividad productiva cuando el diseño suponga una transgresión “a las reglas comunes de la moral y las buenas costumbres imperantes en determinado tiempo y espacio, o bien, cuando sean contrarias a los valores e ideales que el patrono busca proyectar, el poder directivo aludido le permite imponer este tipo de obligaciones, como medio razonable para el desarrollo de su actividad productiva”.
En sentido contrario, el patrono no se encuentra facultado para obligar al trabajador a cubrir tatuajes visibles cuando “no atentan contra esos valores o bien, no generan un impacto negativo en el marco de intereses económicos o actividad del empleado”.
- Solicitar de manera genérica que el trabajador se cubra los tatuajes durante la jornada laboral y sin tomar en cuenta los parámetros de valoración previamente descritos, transgrede los artículos 24 y 28 constitucionales, por lo que conlleva una práctica ilegítima y discriminatoria. Por consiguiente, es necesario que en cada caso concreto el empleador valore si la exposición de los tatuajes del trabajador transgrede los parámetros valorativos objetivos.
- Se dispone expresamente como ejemplo que serían consideradas como imágenes que atentan contra la moral universal y las buenas costumbres aquellos tatuajes alusivos a “imágenes sexuales explícitas en el ámbito educativo de menores de edad, o bien, representaciones gráficas de violencia de género, discriminación por razones diversas, xenofobia, homofobia”.
Considerando lo anterior, la Sala Constitucional determina que la norma impugnada es constitucional, siempre que se interprete la misma, que de forma previa a la exigencia en cada caso concreto de cubrir las zonas expuestas con tatuajes, el empleador fundamente dicha restricción tomando en cuenta motivos razonables (como que el tatuaje atente contra la moral universal, las buenas costumbres, la imagen y los valores del empleador, entre otros) y esto se lo haya comunicado por escrito a la persona afectada.
2. ¿El trabajador podría alegar una discriminación en caso de que se le pida tapar sus tatuajes?
Eventualmente el trabajador podría alegar una violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad, especialmente cuando el cubrimiento de los tatuajes durante la jornada laboral no constituya un medio razonable y proporcional de acuerdo a los criterios valorativos previamente descritos como lo podría ser que los tatuajes no transgreda la moral universal y las buenas costumbres del resto de trabajadores, clientes, proveedores o público en general y/o que la exhibición de los mismos no pudiesen generar un impacto negativo a los intereses económicos, imagen corporativa o actividad comercial del empleador.
Lo anterior, es relevante debido a que conceptos como “moral universal” y “buenas costumbres” son criterios indeterminados y amplios por lo que clasificar un tatuaje visible como contrario a los mismos no estaría exento de generar posibles demandas o reclamos.
Así mismo, esos motivos que fundamentan la decisión de que el trabajador tape sus tatuajes visibles durante la jornada laboral son los que eventualmente la empresa tendría que demostrar ante una demanda judicial o reclamo administrativo en el cual se cuestione la razonabilidad de la decisión tomada o si esta es de carácter discriminatorio.
3. ¿Puede la empresa sancionar el incumplimiento del trabajador de tapar sus tatuajes?
Solo se podría sancionar a los empleados que deben de taparse sus tatuajes visibles durante la jornada laboral, una vez que la empresa haya determinado de acuerdo a los parámetros valorativos previamente descritos dicha necesidad y se le haya comunicado por escrito al trabajador sobre dicho requerimiento.
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