1. Legalidad de la cláusula de no competencia
En el Código de Trabajo no existe una referencia expresa a la cláusula de no competencia una vez finalizado el contrato de trabajo. No obstante, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia sí se ha referido en diversas sentencias acerca de la licitud de los pactos de no concurrencia celebrados con motivo de la finalización de la relación laboral:
“los pactos de confidencialidad o de no concurrencia o competencia entre trabajadores y empleadores, con efectos posteriores a la terminación del contrato de trabajo, no son contrarios al ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario, pues a través de ellos se busca prevenir una actividad socialmente reprochable y jurídicamente ilícita, como es la concurrencia desleal, a través del aprovechamiento de conocimientos o de información adquiridos durante la extinta relación. Así las cosas, de ninguna manera puede decirse que las organizaciones empresariales no pueden protegerse de una actividad en ese sentido, a través de contratos en los que se pacte el compromiso del trabajador de no laborar posteriormente a la finalización de su contrato, para sí o para otro empresario, en actividades similares a las que venía realizando” (Res: 2003-00089, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
2. ¿Cuáles requisitos debe cumplir la cláusula de no competencia luego de finalizar la relación laboral, para que exista un deber de cumplirla?
Desde la óptica del derecho laboral, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha condicionado la legalidad de dicho pacto al cumplimiento de una serie de requisitos sin los cuales su cumplimiento no puede ser exigido al trabajador. Al respecto, manifiesta:
“... Mas, como este tipo de cláusulas puede resultar chocante con otro principio importante, como lo es el de la libertad de trabajo, es razonable el criterio de algunos de los doctrinistas citados en el fallo del Tribunal (Alfredo Montoya Melgar (Derecho de Trabajo) y Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico de Derecho de Trabajo), de que su validez sólo puede tolerarse si se pacta por un plazo razonable y si al mismo tiempo se satisface al trabajador una compensación económica adecuada...” (Res: 2003-00089, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
Así mismo, debido a que el derecho civil es de aplicación supletoria a la legislación laboral, la legalidad de la obligación pactada estaría adicionalmente asociada al cumplimiento de los tres elementos esenciales para la validez de un contrato: el consentimiento, el objeto y la causa, previstos en el artículo 627 del Código Civil.
Por ejemplo, para que la causa del contrato de no competencia sea lícita no solo es necesario que la información que posea el trabajador esté directamente relacionada con la actividad de la empresa, sino que el patrono también debe tener un efectivo interés industrial o comercial en ello; por lo tanto, dicha información debe de constituir un elemento fundamental dentro del ámbito empresarial. Lo anterior es relevante debido a que el pacto de no competencia, a su vez, implica una limitación al derecho constitucional a las labores del trabajador.
3. ¿Por cuánto tiempo puede estar vigente el pacto de no competencia?
La Sala Segunda no ha definido cuál sería un plazo “razonable” para la duración del acuerdo de no competencia; sin embargo, en una de las resoluciones judiciales se estimó que podría ser dos años:
“... En el caso concreto, el pacto se limitó a dos años, lo cual es razonable...” (Res: 2003-00089, de las 9 horas 10 minutos del 28 de febrero del 2003).
Por otra parte, en una resolución posterior, la Sala Segunda interpretó como desproporcionada la cláusula que establecía una prohibición de no competencia por cuatro años. Para llegar a dicha conclusión resultó determinante la amplitud del ámbito geográfico que el trabajador no podía laborar y que la compensación equivalía al 30 % de su salario líquido.
“El puesto en que se desempeñaba el actor (Ref. Supervisor de Ventas) de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en modo alguno puede considerarse que tuviera acceso a información en cuanto a producción o patentes relacionadas con los productos que vendía la actora y le generara un grave perjuicio. La información en cuanto a precios y clientes si bien tiene importancia dentro del ámbito de competencia y mercadeo de una empresa, no amerita la restricción tan desproporcionada como el hecho de no poder laborar para la competencia por el plazo de 4 años y, con mucha más razón si se extendió a toda la región latinoamericana, por una compensación de sólo el treinta por ciento del salario” (Res: 2016-000977, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
En ningún caso, ni siquiera cuando se delimiten las actividades y se restrinja la zona geográfica, la obligación que adquiere el trabajador con su anterior empleador puede ser por tiempo indefinido, pues resultaría desproporcionada una limitación perpetua al derecho del trabajador de procurarse un nuevo empleo.
4. ¿Cuánto debe pagarse como compensación económica durante la vigencia del pacto de no competencia?
La limitación impuesta por el pacto de no competencia al trabajador de acceder a oportunidades de trabajo implica que este último debe ser “adecuadamente” indemnizado.
En este sentido, para la Sala Segunda resultó evidente el perjuicio causado al trabajador al habérsele impuesto la obligación de no competencia sin el pago de retribución alguna, pues el área sobre la cual versaba la prohibición era precisamente donde ostentaba mayor conocimiento de mercado y profesional.
“Tomando en consideración que el demandante se relacionó con la demandada por un tiempo prolongado -por más de veinte años- en el sector alimenticio; (de 1973 a marzo de 1996), fecha esta última para la cual ostentaba los cargos de Presidente de Griffith Panamá y Laboratorio Griffith de Centroamérica S.A., en Costa Rica; llevan a la Sala a considerar que sus mejores posibilidades de empleo, estaban en esta área y, por consiguiente, una obligación como la impuesta, como se dijo, sin retribución alguna, le causó una lesión patrimonial importante” (Res: 2003-00089, de las 9 horas 10 minutos del 28 de febrero del 2003).
Para determinar cuál suma es adecuada, la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia no permite definir un procedimiento de cálculo del monto compensatorio, aunque sí nos señala ciertas variables que deben valorarse.
En uno de los casos concretos conocidos por dicho tribunal, el compromiso de no competir era por dos años y se estimó “adecuado” pagar un monto equivalente al 50 % de lo que había devengado el trabajador como salario por el plazo pactado, tomando como base el salario mensual percibido en la misma empresa con la que firmó la cláusula. Así mismo, como criterio relevante para determinar la cuantía de la compensación se tomaron en cuenta las posibilidades que tenía el trabajador de seguir laborando en áreas que el pacto no prohibía.
“... Mas, tampoco, como se mencionó, pueden otorgarse, los veinticuatro meses a que alude el recurrente, porque, se repite, aún con dicha limitación, él podía prestar servicios en otras áreas. Así las cosas, es justo elevar la indemnización por dicho concepto durante todo el tiempo de la limitación que se le impuso, pero reducido el importe a un cincuenta por ciento del ingreso que percibía durante la vigencia de la relación laboral...” (Res: 2003-00089, de las 9 horas 10 minutos del 28 de febrero del 2003).
Anteriormente se mencionó que en la resolución 2016-000977 la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia consideró como irrazonable y desproporcionado que se pacte por cuatro años una cláusula de no competencia, luego de considerar el ámbito geográfico en el que se imponía la limitación (toda la región latinoamericana) y que únicamente se compensara al trabajador con el 30 % de su salario.
Asimismo, conviene señalar que en otras jurisdicciones como la de España, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, además de considerar el término de la vigencia del pacto de no competencia y la proporción entre la compensación económica que recibe el trabajador producto del pacto, en contraste con el salario recibido durante la vigencia de la relación laboral, ha establecido otro factor que debe de ser tomado en cuenta para determinar si la compensación económica es adecuada: el “importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento” (STS 1018/2021, de 13 octubre del 2021). En este sentido, sería posible evidenciar la insuficiencia de la compensación en el supuesto de que, ante un quebrantamiento del convenio de no competencia, exista una desproporción entre la compensación recibida por el trabajador y la indemnización que deba pagar producto del incumplimiento de lo pactado.
Por otro lado, por parte de la doctrina, Todolí Signes ha analizado la jurisprudencia de los tribunales laborales de España y determinó que el juez debería tener en cuenta los siguientes criterios para determinar si la compensación es adecuada en un pacto de no competencia postcontractual:
a) El salario recibido por el trabajador durante la relación laboral.
b) El valor profesional del trabajador, el cual está relacionado con los conocimientos y experticia que no podrá emplear. Esto, a su vez, implica que cuanto más sean valoradas dichas aptitudes en el mercado laboral, más compensación debería recibir el trabajador.
c) Las áreas y funciones que no se encuentran prohibidas por el pacto y que el trabajador puede seguir desempeñando. Según la vigencia y la cantidad de funciones incluidas en el pacto, más compensación debería recibir el trabajador.
d) La compensación futura a la cual renunció el trabajador como consecuencia del pacto. Cuanto más valorados sean los conocimientos del trabajador en el mercado laboral, más compensación debería recibir.
e) La vigencia del pacto de no competencia. Cuanto mayor sea la duración de la limitación, mayor compensación debería de recibir el trabajador. (Criterios extraídos de Todolí, A. (2 de diciembre del 2021) La falta de competencia daña a los trabajadores. Criterios para el cálculo de compensación adecuada en un pacto de no competencia postcontractual (STS 18/10/2021). Argumentos en Derecho Laboral. https://adriantodoli.com/2021/12/02/la-falta-de-competencia-dana-a-los-trabajadores-criterios-para-el-calculo-de-compensacion-adecuada-en-un-pacto-de-no-competencia-postcontractual-sts-18-10-2021/)
Por consiguiente, la compensación económica constituye un requisito de validez en el pacto de no competencia postcontractual. En caso de que no se convenga pago del todo o si este no es proporcional a la limitación impuesta, el pacto estaría viciado con una nulidad absoluta, como lo recuerda la Sala Segunda de la Corte en el siguiente extracto:
“En el caso concreto, el pacto se limitó a dos años, lo cual es razonable, pero no se estipuló ninguna compensación económica, lo cual debe tenerse como el resultado de una imposición de la empleadora, pues no es normal que un trabajador acepte, en el momento de ser cesado, abstenerse de laborar sin recibir ninguna prestación a cambio, precisamente, en la actividad que mejor conoce y donde puede tener posibilidades de continuar como trabajador activo. Esta omisión, siguiendo la doctrina clásica, constituye falta de causa de la obligación, pues de esa manera el compromiso que adquirió el actor, -que como se dijo afectaba su libertad de trabajo-, quedó sin fundamento o razón de ser, lo cual constituye un vicio de esa obligación, pues “No es posible, en el campo del derecho, que la persona se obligue, o esté obligada, sin que exista un fundamento racional y justo que haya producido el vínculo obligatorio” (Alberto Brenes Córdoba. Obligaciones y Contratos, N° 35). Ese vicio afecta la validez del contrato a la luz de lo que dispone el artículo 627, inciso 3, en armonía con el 835, inciso 1°, ambos del Código Civil y vicia el contrato con nulidad absoluta” (Res: 2003-00089, Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia).
En caso de que el pacto de no competencia esté viciado con una nulidad absoluta, al trabajador no se le podrá exigir el cumplimiento de este; además, ante un incumplimiento de lo convenido, tampoco se le exigirá la reparación del eventual daño causado a su antiguo empleador.
En este mismo supuesto, el intento de la empresa por exigirle el cumplimiento de un pacto de no competencia absolutamente nulo podría provocar que el trabajador reclame una indemnización asociada al tiempo en que se limitó su derecho a procurarse un nuevo trabajo y se tome como parámetro, entre otros, el salario mensual que recibía antes de su salida. No obstante, si el trabajador hubiera hecho caso omiso de la cláusula o se emplea en condiciones de competencia con su exempleador, no existiría daño ni tendría mayor justificación una indemnización.
Por otro lado, la suma que se entregue como parte del pacto de no competencia postcontractual no tiene una naturaleza salarial, pues se entrega una vez finalizada la relación laboral, y al cumplir un fin específico (resarcir al trabajador por la limitación impuesta a su derecho al trabajo), su naturaleza es indemnizatoria y así se debe identificar al pagarse. Al denominarse de esta forma y tener una naturaleza distinta al salario, dicho monto no forma parte de la base salarial cotizable ante la seguridad social o tributación. Así mismo, tampoco deberá ser contabilizada para el pago del aguinaldo ni de las vacaciones.
5. ¿En qué momento se debería concertar el pacto de no competencia postcontractual?
El pacto de no competencia postcontractual se puede acordar en cualquier momento de la relación laboral: al inicio, por medio del contrato de trabajo; durante la vigencia o una vez finalizada.
En caso de que el convenio de no competencia se pacte de forma previa a la terminación de la relación laboral, resulta relevante que se haya previsto la posibilidad de que la empresa pueda renunciar a exigir su cumplimiento una vez terminada la relación laboral, de acuerdo con determinados supuestos objetivos y razonables.
Lo anterior se debe a que el pacto de no competencia previamente acordado generaría una expectativa de derecho del trabajador tanto de recibir una eventual indemnización como de desempeñarse en el futuro en otras actividades, funciones o áreas en las cuales se pudo haber estado preparando anteriormente. Por lo tanto, ante una renuncia unilateral por parte del empleador de no exigir el cumplimiento del pacto de no competencia, el trabajador podría demandar el pago de los daños o perjuicios causados.
Por otro lado, existen diversas razones para que el convenio de no competencia se pacte tras la finalización de la relación laboral. Una de ellas es que al contratar a un trabajador no se tiene tanta certeza acerca del grado de relevancia que puede llegar a alcanzar, al finalizar el contrato, la información comercial o industrial que acumule el trabajador, el posicionamiento de la empresa en el mercado, la expansión geográfica de sus operaciones u otras variables semejantes, cuya protección fundamenta el pacto de no competencia.
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