La tercerización o la contratación de servicios por outsourcing ha permitido a las empresas llevar a cabo sus objetivos comerciales. Esta forma de descentralización de la producción conlleva diversos beneficios para la entidad contratante, por ejemplo, el acceso a servicios y conocimientos específicos, la reducción de costos y la externalización de responsabilidades sobre la actividad tercerizada. Pese a lo anterior, desde la perspectiva del Derecho Laboral la tercerización de los servicios puede implicar ciertos riesgos para la empresa que contrata, según la manera en que se lleve a cabo este tipo de acuerdo.
El principal riesgo asociado a la contratación de servicios de outsourcing es que el proveedor de la entidad contratada no demuestre una suficiencia patrimonial. En dicho caso, la empresa de outsourcing pasará a ser una “intermediaria” y, ante tal calificación, tanto la entidad beneficiaria del servicio como la compañía proveedora serían solidariamente responsables frente a las diversas consecuencias que se pueden derivar de la relación laboral. Entere estas se encuentran aspectos de carácter remuneratorio (horas extras, salario mínimo, trabajo en feriados o descansos), incumplimientos de seguridad social y riesgos de trabajo.
En relación con la figura de “intermediario”, el artículo 3 del Código de Trabajo consagra que es “toda persona que contrata los servicios de otra u otras para que ejecuten algún trabajo en beneficio de un patrono”. De esta manera, se diferencia del contratista o patrono, pues estos llevan a cabo sus labores por medio de un contrato y las ejecutan con capitales propios. Asimismo, dicha norma establece la responsabilidad solidaria que existe entre la empresa contratante y el intermediario, al decretar que “este quedará obligado solidariamente por la gestión de aquél para los efectos legales que se deriven del presente Código, de sus Reglamentos y de las disposiciones de previsión social”.
Acerca del “capital propio”, la Sala Segunda ha establecido que debe de concebirse como “la existencia de una organización empresarial suficiente y autónoma” (resoluciones 954-2010 y 857-2012).
Por lo tanto, si la entidad proveedora del servicio tiene su propio capital, actúa bajo su propio riesgo y es capaz de demostrar que posee una estabilidad económica y financiera, jurídicamente no se le considera como intermediaria. No obstante, en caso de que la empresa que presta el servicio no lleve a cabo sus prestaciones comerciales de dicha manera, entonces se le considerará como intermediario y se asumirán las consecuencias legales previamente descritas.
Con base en lo anterior, la empresa que opta por externalizar los servicios necesariamente debe tener en cuenta la importancia de esta decisión y crear un estricto control (por medio de políticas, checklists, registros de proveedores, requerimientos periódicos de información, etc.) en la escogencia de la entidad proveedora, con el fin de constatar los atestados financieros, organizacionales y prestigiosos de las posibles compañías que contrate.
Dichos requerimientos no solo deben exigirse al momento de la contratación, sino también a lo largo de la relación comercial entre la empresa proveedora de servicios y la entidad contratante. La solicitud periódica de documentación y peticiones a la compañía proveedora de servicios no solo sirve para verificar que esta opere con capital propio y ostente estabilidad económica que los permita ser clasificados jurídicamente como contratistas, sino que también constituye una prueba que la empresa contratante deberá presentar en un proceso judicial, en caso de que se le atribuya responsabilidad solidaria sobre las actuaciones de la entidad contratada.
Por último, la probabilidad de que exista una responsabilidad solidaria de la empresa contratante aumenta cuando el trabajo que realizan los colaboradores del proveedor se realiza bajo las instrucciones y subordinación de representantes de la empresa contratante, de manera que se pueda argumentar que existe un vínculo laboral de los trabajadores de la empresa proveedora con la contratante. En este sentido, durante la ejecución del contrato de servicios por outsourcing es esencial recordar que se trata de una relación comercial estrictamente entre la empresa contratista y la empresa proveedora de servicios; por consiguiente, la primera debería abstenerse de ejercer sus poderes de dirección y sanción sobre el personal de la empresa proveedora del servicio. Así las cosas, cualquier inconveniente que tenga la empresa con el servicio prestado por medio de la contratación del servicio de outsourcing debería ser directamente comunicado a la compañía proveedora de servicios, para que esta última ejerza propiamente las acciones que estime pertinentes a su propio personal, o de acuerdo con los contratos suscritos con la entidad contratante de sus servicios.
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