1. Decreto ejecutivo no. 43544-S
Todas las personas que no sean funcionarias de salud en primera línea de atención (sector público o privado) o que no requieran acceder a los establecimientos de salud están exentas del uso obligatorio de la mascarilla como equipo de protección personal, de conformidad con el decreto ejecutivo Nº 43544-S, que fue publicado en el Alcance Nº 94 de La Gaceta Nº 86 del 11 de mayo del 2022. Por consiguiente, se elimina la obligatoriedad del uso de mascarillas en comercios con permiso sanitario de funcionamiento, así como en los servicios de transporte público.
Pese a lo anterior, es importante establecer que la publicación del decreto previamente mencionado no prohíbe a las empresas del sector privado de exigir su uso cuando se justifique como una medida de seguridad e higiene objetivamente sustentada.
a) Fundamento que permite al patrono a exigir el uso obligatorio de la mascarilla en el centro de trabajo
De conformidad con el artículo 66 de la Constitución Política, el empleador se encuentra facultado para imponer las medidas de salud ocupacional necesarias para preservar la higiene y la seguridad del trabajo. En este sentido, se dispone que: “Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo”.
Por otro lado, el artículo 284 del Código de Trabajo establece como obligaciones del empleador “proporcionar el equipo y elemento de protección personal y de seguridad en el trabajo y asegurar su uso y funcionamiento”.
En concordancia con lo anterior, en el Código de Trabajo se consagran como obligaciones que debe cumplir el trabajador: “utilizar, conservar y cuidar el equipo y elementos de protección personal y de seguridad en el trabajo, que se le suministren” (artículo 285) y “observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patronos, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde trabajan” (artículo 71, inciso h).
Por consiguiente, es importante establecer que existen normas que facultan a los empleadores a tomar las decisiones de salud ocupacional que estimen necesarias dentro de su centro de trabajo, con el propósito de preservar la higiene y la seguridad de sus colaboradores. Entre esas decisiones podría encajar el uso de un determinado uniforme o de un equipo de protección personal, como las mascarillas.
Por lo tanto, a pesar de la publicación y entrada en vigencia del decreto ejecutivo Nº 43544-S, en nuestro criterio, la empresa podrá exigir, como una medida adicional que pretende reducir el riesgo de contagio del COVID-19 en el centro de trabajo, el uso de la mascarilla en caso de que se considere necesario, al evaluar motivos objetivos como el giro comercial de la compañía, peligro de contagio de acuerdo con las condiciones del centro de laboral, el puesto y labores desarrolladas por el colaborador, etc.
En este sentido, resulta esencial que sea propiamente el departamento, la comisión o un experto externo en salud ocupacional quienes por escrito, con fundamento en criterios de salud, técnicos y médicos, adopten la decisión de la empresa de requerir el uso de la mascarilla como obligatoria para parte o la totalidad de trabajadores en el centro laboral.
Así mismo, esos motivos que fundamentan la decisión de que el trabajador utilice la mascarilla son los que eventualmente la empresa tendría que demostrar ante una demanda judicial o reclamo administrativo en el cual se cuestione la razonabilidad de la decisión tomada o si esta es de carácter discriminatorio.
En ese momento será importante tener en cuenta, como ya se ha dicho en diversas ocasiones, que al tratarse de un virus que se propaga especialmente por el aire, el uso de las mascarillas puede evitar una alta siniestralidad o cantidad de contagios que no solo afectan a quien se enferma, sino también a los compañeros de trabajo, clientes o proveedores, con grave perjuicio a la salud de las personas y con repercusiones patrimoniales en la empresa (consecuencia de la pérdida de horas de trabajo, etc.).
Además, con el fin de hacer exigible esta decisión, debe sustentarse en una comunicación formal y escrita para los trabajadores. En dicho documento es necesario fijar, entre otros aspectos, en cuáles condiciones es obligatorio el uso de la mascarilla.
Si luego de ello el trabajador se niega a cumplir la disposición, podría ser sancionado en caso de desacato como recientemente lo ha confirmado el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS). En este sentido por medio del criterio jurídico DAJ-AER-OFP-493-2022, el MTSS determina que es posible eventualmente proceder con el despido sin responsabilidad patronal del trabajador que desacate la decisión del empleador sobre el uso obligatorio de la mascarilla en el centro de trabajo de acuerdo al inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo, que hace referencia al trabajador que incumple de manera reiterada y manifiesta. Así mismo, para que sea aplicable lo anterior, de acuerdo al MTSS es necesario que se sigan los siguientes pasos:
“a) Incluya el uso de la mascarilla dentro de las medidas de prevención que se aplican en el centro de trabajo. Para esos efectos deberá modificar el reglamento, políticas o lineamientos que en materia de salud ocupacional se encuentren vigentes.
b) Comunique la introducción de esta medida a las personas trabajadoras. De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la persona empleadora no solo debe comunicar la introducción del uso de la mascarilla como una medida de prevención en el centro de trabajo, sino también, deberá capacitar y concientizar a su personal acerca de la importancia y necesidad de su implementación.
c) Establezca un mecanismo de verificación de cumplimiento de esta medida, que permita identificar a las personas trabajadoras que no han acatado la medida dispuesta.
d) Realice una advertencia a las personas trabajadoras para que enmienden su conducta o en su defecto, presenten la prueba que justifique su negativa al uso, como por ejemplo alguna prescripción médica.” ( DAJ-AER-OFP-493-2022)
Por otro lado, de conformidad como lo establece el artículo 284 del Código de Trabajo, en caso de que la empresa establezca como obligatorio el uso de las mascarillas, es el propio empleador quien tiene el deber de proporcionarlas, pues constituye un equipo de protección personal.
b) ¿Puede el empleador obligar al trabajador a no ponerse la mascarilla si este último desea usarla?
De manera general, en caso de que el trabajador voluntariamente desee usar la mascarilla en el centro de trabajo, el empleador no puede obligarlo a no usarla pues, como se ha demostrado hasta la fecha, ello previene la propagación del virus y también protege la salud de personas consideradas de alto riesgo.
c) Otras consideraciones
La versión Nº 9 del Lineamiento general para propietarios y administradores de Centros de Trabajo por COVID-19, que se encontraba vigente y fue publicado el 1 de abril del 2022, también dispone como obligación general “el uso de mascarilla de protección en el entorno del centro de trabajo”. Así mismo, se indica el deber de los empleadores de garantizar el equipo de protección personal y velar porque los colaboradores lo utilicen de manera correcta. Por otro lado, según el lineamiento, se determina expresamente que en el caso de los trabajadores de call center, los encargados de mantenimiento, limpieza y desinfección de instalaciones y cuando se presente un trabajador con síntomas compatibles con COVID-19 o que estuvo en contacto con personas confirmadas o sospechosas, el uso de la mascarilla es obligatorio.
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, como el decreto ejecutivo Nº 43544-S constituye una norma legal jerárquicamente superior al lineamiento, el contenido de este último que contravenga el decreto se derogaría tácitamente.
Por otro lado, es importante resaltar que la firma del decreto ejecutivo Nº 43544-S fue consignado con una fecha errónea en su publicación en el diario oficial La Gaceta. De acuerdo con el documento, se menciona que el presidente lo firmó el 7 de mayo del 2022, cuando todavía no había asumido este cargo.
Por lo tanto, independientemente de que dicho error pueda dejar sin efecto o retardar la entrada en vigencia del decreto ejecutivo Nº 43544-S, mientras que este asunto se subsana o se emite otro decreto en su lugar, la posibilidad de que el patrono pueda demandar como obligatorio el uso de la mascarilla en el centro de trabajo se puede fundamentar en los argumentos y consideraciones previamente descritos.
2. Decreto ejecutivo N° 43543-S
El decreto ejecutivo N° 43543-S, que fue publicado en el Alcance Nº 94 de La Gaceta Nº 86 del 11 de mayo del 2022, establece lo siguiente:
“Artículo 1.- Se insta a todas las instituciones públicas del Estado y al sector privado costarricense a no aplicar sanciones de despido en los casos de funcionarios que no cuentan con el Esquema de Vacunación Covid-19.
Artículo 2. El Poder Ejecutivo solicita a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que mediante estudios técnicos y estadísticos actualizados, indique y recomiende al Poder Ejecutivo cuáles funcionarios pueden ser afectados por sanciones de despido ante el incumplimiento de la obligatoriedad que rige en la actualidad. En el mismo sentido insta a realizar estudios técnicos que demuestren el efecto de la obligatoriedad de la vacunación sobre el porcentaje de la población que efectivamente vacunada, incluyendo un análisis de la evidencia internacional”.
En relación con el decreto previamente descrito, es necesario hacer los siguientes comentarios.
Primero. El decreto no deroga o modifica los acuerdos de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología ni el decreto ejecutivo N° 42889-S, que faculta a los empleadores del sector privado a requerir la vacunación como obligatoria contra el COVID-19, según los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE).
Lo anterior también se denota de manera tácita en el artículo 2 del decreto ejecutivo N° 43543-S, que determina: “El Poder Ejecutivo solicita a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que mediante estudios técnicos y estadísticos actualizados, indique y recomiende al Poder Ejecutivo cuáles funcionarios pueden ser afectados por sanciones de despido ante el incumplimiento de la obligatoriedad que rige en la actualidad”.
Por lo tanto, actualmente se encuentra vigente lo acordado por la CNVE el 10 de febrero del 2022, en la sesión extraordinaria V-2022: la obligatoriedad de la tercera dosis de la vacuna contra la COVID-19 para los funcionarios públicos y las personas entre 12 y 18 años no cumplidos. Asimismo, por medio de dicho acuerdo nuevamente se concedió a los empleadores del sector privado la posibilidad de solicitar una tercera dosis a sus colaboradores, siempre y cuando así lo disponga la política interna del centro de trabajo.
Por otro lado, es importante establecer que, a diferencia de la aplicación de la primera, segunda y tercera dosis, el 2 de mayo del 2022 la CNVE aprobó la aplicación voluntaria de la cuarta dosis contra COVID-19 en la población de 50 años en adelante e inmunosuprimidos (de 12 años y más). Así mismo, a diferencia de las previas ocasiones, la CNVE no acordó la aplicación obligatoria de la cuarta dosis para ningún sector de la población ni tampoco facultó expresamente a los empleadores del sector privado para solicitarla a sus colaboradores.
Además, es importante recalcar que, entre otras normas, y según la Ley General de Salud, Ley Nacional de Vacunación y su reglamento, es la CNVE, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social, quien tiene la potestad de establecer la obligatoriedad de la vacunación y en cuáles sectores de la población debe aplicarse.
Por lo tanto, al igual que en previas ocasiones la CNVE, de acuerdo sus criterios técnicos, ha facultado a los patronos del sector privado para que, mediante sus políticas internas, solicite a sus trabajadores estar vacunados contra la COVID-19, en esta ocasión esa entidad también sería la que eventualmente podría suprimir dicha disposición.
En este sentido, de acuerdo con la segunda oración del artículo 2 del decreto ejecutivo, se insta a la CNVE a “realizar estudios técnicos que demuestren el efecto de la obligatoriedad de la vacunación sobre el porcentaje de la población que efectivamente vacunada, incluyendo un análisis de la evidencia internacional”. Por consiguiente, es previsible que a partir de los hallazgos o conclusiones de la CNVE, sea dicho ente el que decida si se mantienen o se suprimen los acuerdos que facultan la vacunación obligatoria contra el COVID-19.
Segundo. En el caso de las empresas del sector privado, se “insta” a no despedir a los trabajadores que no se hayan aplicado la vacuna contra el COVID-19. Por consiguiente, se trata de una posibilidad, pero no de una obligación, que deben seguir los empleadores de este sector.
Así mismo, aunque estén vigentes las normas y acuerdos que facultan a los patronos del sector privado para requerir como obligatoria la vacunación en su centro de trabajo y por ley no exista una prohibición expresa para sancionar los incumplimientos en contra de sus políticas de vacunación, nada impide que actualmente se siga el régimen sancionatorio e inclusive se aplique un despido con o sin responsabilidad patronal.
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