Sobre el preaviso
El preaviso es la comunicación previa que debe realizar la parte que desea poner fin a la relación laboral: ya sea el empleador ante un despido con responsabilidad patronal o el trabajador ante una renuncia.
Dicha figura se encuentra regulada en el artículo 28 del Código de Trabajo, el cual establece, de conformidad con la duración que ha tenido el contrato de trabajo, el plazo de anticipación con que se debe notificar a la otra parte sobre la intención de poner fin al vínculo laboral.
En relación con los plazos, la citada norma indica:
a. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación;
b. Después de un trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y
c. Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.
Dicho artículo indica que cualquiera de las partes podrá poner fin a la relación laboral sin justa causa, pero será necesario dar aviso a la otra. Por lo tanto, se trata de una figura de naturaleza bilateral, es decir, el preaviso es una obligación para la parte que pone fin a la relación y un derecho para la otra, sin importar que se trate del trabajador o del empleador.
Cuando el empleador pone fin a la relación laboral (despido con responsabilidad)
Si el empleador pone fin a la relación laboral, a este le corresponderá dar aviso al colaborador y otorgar el tiempo de antelación (establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo) para que el trabajador tenga la oportunidad de buscar un nuevo empleo. También podrá cancelar el importe patrimonial equivalente al periodo de preaviso no concedido.
Por su parte, al tratarse de un derecho del trabajador, este podrá renunciar al periodo de preaviso concedido si antes de finalizar el tiempo consigue un nuevo empleo, sin que esto implique cancelar monto alguno al empleador por no terminar el preaviso, pues el colaborador estaría renunciando a su derecho.
Cuando el trabajador pone fin a la relación laboral (renuncia)
Es una obligación del trabajador dar aviso a su empleador para que este pueda buscar el reemplazo correspondiente. En caso de incumplimiento por parte del colaborador, existe la posibilidad de que el patrono acuda a un proceso judicial para cobrar el dinero correspondiente al periodo no cumplido por el trabajador.
Asimismo, al tratarse de un derecho del empleador, este podría renunciar al preaviso dado por el trabajador y liberarlo de su obligación, sin que esto implique cancelar monto alguno al colaborador por el concepto de preaviso.
Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
En este último escenario, como se dijo, el preaviso es una obligación del trabajador (así lo entendió la propia actora cuando en su carta de renuncia escribió: “cumplo con mi obligación de dar el preaviso”) y un derecho del patrono –o sea, no surge para el trabajador derecho alguno–, y si el empleador considera innecesario ejercer ese derecho, el artículo 32 del Código de Trabajo le permite renunciar a él, lo que puede ocurrir de dos formas: a) que el trabajador se marche abruptamente sin otorgar el preaviso de ley y el patrono escoja no cobrarle la indemnización respectiva –o deje transcurrir los 30 días que la ley prevé a esos efectos–, o b) que el trabajador dé el preaviso y el patrono opte por dejarlo ir de una vez –ya sea el mismo día de la comunicación de la renuncia o cualquier otro día durante el devenir del preaviso–, sin tener que abonarle el salario de los días que no necesitó que el trabajador le prestase sus servicios. Idéntica solución se impondría en la hipótesis inversa, es decir, que al trabajador lo destituyan y le concedan el preaviso para que tenga la oportunidad de hallar otro empleo y que antes de vencerse el plazo del preaviso lo contraten en otro lugar, caso en el cual podría retirarse en ese mismo momento y no cabría que el antiguo empleador le exija que se mantenga laborando hasta la expiración del término del preaviso (Resolución 2010-261 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las 09:45 horas del 19 de febrero del 2010. El resaltado no consta en el original).
Lo anterior pose una excepción, y es cuando el trabajador ha condicionado expresamente su renuncia a que se le permita finalizar el periodo de preaviso.
cuando es el trabajador quien pone término al contrato, el pago de preaviso es una liberalidad del empleador quien puede renunciar a ese derecho, sin que asuma obligación económica por ello a favor del trabajador, salvo que la eficacia de la renuncia de éste (del trabajador) esté condicionada a que le permitan completar el plazo de preaviso a que legalmente esté obligado; supuesto de hecho en el que, por el principio de buena fe que debe regir las relaciones laborales, el empleador sí debe pagar el salario de los días que no le permitió laborar al trabajador durante el preaviso concedido (Resolución 2005-300 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las 11:10 horas del 29 de abril del 2005. El resaltado no consta en el original).
En ese mismo sentido, y tomando en consideración que la función primordial del preaviso es que las partes tengan la oportunidad ya sea de buscar un remplazo para el trabajador que renuncia o encontrar un nuevo empleo en el caso del colaborador despedido, el preaviso es una figura propia de los contratos a plazo indeterminado, pues en los contratos a plazo fijo ambas partes conocen la fecha de finalización del contrato desde el momento en que este es suscrito. Es decir, en los contratos a plazo fijo no se debe cancelar preaviso.
Otras situaciones en las cuales no es necesario cancelar montos por concepto de preaviso son cuando el contrato a plazo indefinido finaliza por despido sin responsabilidad patronal o cuando el trabajador ha incurrido en una de las faltas de las descritas en el artículo 81 del Código de Trabajo.
Forma de cálculo
De conformidad con el inciso B del artículo 30 del Código de Trabajo, el importe que se cancela por concepto de preaviso se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos seis meses.
En otras palabras, se deben sumar todos los salarios, tanto ordinarios como extraordinarios, percibidos por el trabajador en los últimos seis meses y dividirlos entre seis para obtener un valor mensual. El resultado de dicho ejercicio deberá dividirse entre 30 para obtener un valor diario, el cual finalmente deberá multiplicarse por la cantidad de días establecida en el ya mencionado artículo 28 del Código de Trabajo, de conformidad con la duración del contrato laboral.
Finalmente, es importante mencionar que, sin importar la forma en que finalice el contrato de trabajo, ya sea por despido con responsabilidad patronal o renuncia por parte del colaborador, este contará con un día de asueto o libre por cada semana, con la finalidad de procurarse un nuevo empleo.
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