Aprobado en segundo debate el lunes 18 de abril del 2022, el expediente Nº 21.149 reforma los artículos 94, los párrafos segundo y tercero del artículo 94 bis y los artículos 95, 96, 97 y 100 del Código de Trabajo (en adelante, CT). El nuevo texto legal se denomina Ley para combatir la discriminación laboral contra las mujeres en condición de maternidad y se aplicará a las empresas en tanto no exista regulación más beneficiosa que la supere o, en caso de que exista, si no regula ciertos detalles que sí contempla la reforma legal.
De esta manera, se crean tres licencias especiales en favor del padre biológico o adoptante: la licencia de paternidad, la licencia de postparto y la licencia por adopción.
La licencia de paternidad corresponde a un máximo de ocho días que se distribuyen en dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija. Esta licencia no se sumaría a la ya existente en algunas empresas que, a falta de norma legal, ya habían realizado un reconocimiento de tal beneficio, salvo que voluntariamente decidan llevarlo a cabo. Si el plazo concedido con anterioridad a la ley es menor, prevalece el plazo mayor que ahora se otorga; por otro lado, si el plazo es mayor a ocho días, se sigue aplicando la norma interna que le beneficia.
Aunque la lógica de la regulación es que la licencia pueda hacerse efectiva a lo largo de las primeras cuatro semanas, es posible que al final, aunque se trata de una regla no permitida por la ley, las partes terminen por acordar un disfrute acumulativo o incluso otra distribución en el tiempo que asegure un mejor aprovechamiento sin aumentar la cantidad de días. En tales casos, la razonable intención del legislador probablemente sea superada por las necesidades reales del núcleo familiar. En todo caso, un disfrute en condiciones distintas solo sería viable por un acuerdo entre las partes y en tanto favorezca a los padres, dada la irrenunciabilidad del beneficio.
La consecuencia de una modificación del tiempo de disfrute o del plazo por el que se extiende el beneficio podría suscitar algunas dudas razonables en cuanto a la protección del fuero que ahora se concede durante la licencia. La vigencia de dicha concesión podría interpretarse en un sentido restrictivo únicamente vigente durante los días de la licencia, dado su disfrute fraccionado, o bien en un sentido amplio, hasta que concluya el último día de la licencia de disfrute discontinuo. Se trata de un tema que deberán aclarar los tribunales o la autoridad administrativa. Es posible que una interpretación en un sentido amplio desaliente o debilite el aumento de la cantidad de días de licencia o su disfrute diferido en un periodo mayor.
Resulta interesante que la licencia de paternidad se sujete a dos fines concretos: compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado, pues ello implicaría que podría suspenderse en los casos en los cuales se demuestre que no se cumplen esas condiciones. Esto evidentemente se presume en el caso de la madre, pues no se exige la evidencia de algo similar. Por lo demás, en dichas situaciones no basta solamente la presencia del padre, sino también que “contribuya” al cuidado correspondiente. A diferencia de la licencia postparto, en la cual se exige una prueba documental de su “compromiso”, en la licencia de paternidad se obvia un requerimiento semejante y no se pide demostrar que “contribuirá” al cuidado de su hijo o hija recién nacido o que declare su compromiso de hacerlo.
El no otorgamiento de la licencia se califica como una falta grave, no solo para fijar el monto de la multa por infracción, sino también porque el trabajador podría dar por concluido el contrato con responsabilidad laboral (artículo 83 CT) en el plazo de seis meses.
En caso de condenatoria judicial, con motivo de la rescisión del contrato de trabajo con responsabilidad patronal, otra novedad es que a las prestaciones por extinción del contrato se agrega una suma de seis salarios. Tal cantidad es la misma que se impone como indemnización de salarios caídos a quien no demuestra la existencia de la causal de despido (artículo 82, CT).
Finalmente, resulta novedoso que dicho régimen sancionatorio se prevea solo para esta licencia, cuando resulta evidente que la negativa a otorgar las otras dos licencias que analizaremos tiene la misma gravedad.
Adicionalmente, la reforma introduce, en beneficio del padre biológico, una licencia de posparto en el caso de muerte materna en el parto o durante la licencia de posparto, siempre que haya sobrevivido el niño o niña. Para otorgarla se solicita un “compromiso” de hacerse cargo de la persona menor de edad; se supone que ese documento, al menos formalmente, deberá derivarse de la certificación expedida por el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) o, finalmente, debería formalizarse mediante una declaración jurada.
La licencia por adopción individual es de tres meses. En la adopción conjunta, el plazo de la licencia puede fraccionarse de común acuerdo entre las personas adoptantes; además, podrá tomarse de forma simultánea o alterna, según la decisión de ellas. Si es individual o conjunta, así deberá indicarlo la certificación extendida por el PANI, el juzgado de familia o el notario público. En cualquiera de las modalidades, el beneficiario puede ser un hombre. En el caso de que las personas trabajen para diferentes empleadores, en la adopción conjunta la suma de las licencias otorgadas a los adoptantes no debe ser mayor a los tres meses; además, requerirá de un mecanismo de control eficiente que necesariamente deberá hacerse por medio del registro de incapacidades de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).
En cuanto al pago que debe otorgarse en cualquiera de estas tres licencias, el panorama resulta impreciso. Por un lado, el legislador lo remite a la normativa sobre el “Riesgo de Maternidad” que regula la CCSS, el cual dispone que el cálculo del beneficio se realizará con el promedio de los salarios reportados en el último trimestre antes del hecho que causa la licencia (artículo 43 del Reglamento del Seguro de Salud de la CCSS); por otro lado, ordena que se haga “sobre la base del salario que tenía la persona trabajadora antes de dicha licencia” y puede que el último salario percibido no sea el mismo que se obtiene del promedio ya indicado. La suma de ingresos variables (comisiones, bonos, horas extras, etc.) puede dar como resultado que el salario promedio sea mayor o menor al último recibido, y si se trata de una suma excepcional, no debería exigirse al empleador que mantenga ese monto durante la licencia, como si se tratara de un ingreso periódico. Lo razonable, dados los paralelismos existentes con la licencia de maternidad de la madre, es aplicar la misma regla existente en la normativa de la CCSS.
También es necesario resolver si la licencia de paternidad y la licencia posparto, en caso de muerte de la madre biológica, son complementarias o excluyentes. Si se atiende la finalidad de cada una, deberían ser excluyentes, pues durante el tiempo en que la licencia posparto se hace efectiva, también se cumple el fin de la licencia de paternidad.
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