La Reforma Procesal Laboral (RPL) introdujo nuevos requerimientos para el ejercicio de la potestad que tiene el empleador de modificar de forma unilateral –cuando las razones de la empresa lo requieran– las condiciones pactadas con el trabajador desde el inicio de la relación laboral, así como la facultad para el libre despido y en los procedimientos de revisión posteriores a cada uno de estos actos.
Dichos requerimientos surgieron, sobre todo, como consecuencia del fortalecimiento de la protección del principio de no discriminación en el empleo y la ocupación. Además, se manifiestan en algunos aspectos introducidos específicamente por la RPL, durante los tres momentos clave de la relación laboral: el reclutamiento y selección (la entrada), el desarrollo del contrato y el despido (la salida).
El tema de la no discriminación ha constituido uno de los ejes principales de la RPL. A raíz de esto, el empleador no puede tomar ninguna decisión dentro de la relación laboral–incluido el despido– sin tener una justificación objetiva que lo acompañe. Lo anterior surge a la luz del artículo 404 del Código de Trabajo (en adelante, CT), en el cual “se prohíbe toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, condición de salud, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación”.
Impacto en los tres momentos de la relación laboral
Proceso de reclutamiento y selección (la entrada): al escoger al candidato ideal para la empresa entre un grupo de aspirantes, se deberán argumentar las razones objetivas por las cuales se toma la decisión. Para ello, tanto el perfil del cargo como los requerimientos específicos de salud ocupacional para ejercerlo constituirán indicadores de la objetividad y razonabilidad con la cual actúa el empleador.
- Durante el desarrollo y la ejecución del contrato de trabajo: con incidencia en procesos como la promoción, la formación, la conciliación de la vida personal y laboral, la evaluación del desempeño, los cambios en esquemas salariales, los cambios en horarios de trabajo, etc.
- En el despido (la salida): es el momento más litigioso de todos, para lo cual al empleador se le exigirá que su decisión no corresponda a parámetros discriminatorios y, por lo tanto, esté sustentado en causas objetivas y demostrables que permitan eliminar la sospecha de que existe una lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Fueros de protección como límite al libre despido. Se amplían los casos en los que el empleador debe solicitar la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, MTSS) antes del despido, de modo que, además de los ya existentes a favor de trabajadoras embarazadas o en lactancia, trabajadores adolescentes y las denunciantes por hostigamiento sexual, se incluyen los relacionados con quienes se encuentran en ejercicio de la libertad sindical (afiliados, dirigentes, candidatos, etc.); este es un complemento a la reforma realizada al CT en 1993. En caso de que el empleador no cumpla con la solicitud y obtenga la debida autorización del MTSS, ante quien deberá demostrar la existencia de una causal justa de despido, el cese es absolutamente nulo.
Procedimientos sumarios. La RPL introduce procedimientos judiciales que garantizan una mayor protección en contra de violaciones al régimen de fueros especiales y contra los actos que se alegan como discriminatorios de parte de los trabajadores en general. Tales recursos son una alternativa complementaria del método ordinario de trabajo y además son excluyentes del recurso de amparo, por lo menos y hasta ahora, si el objeto es el reclamo de la violación del principio de no discriminación.
Una particularidad del carácter sumario del proceso es que dentro de las 24 horas siguientes al recibo de la solicitud del trabajador, la autoridad judicial le dará curso y le solicitará a la persona empleadora un informe detallado acerca de los hechos que motivan la acción. El informe deberá rendirse bajo juramento dentro de los cinco días siguientes a la notificación. Si se trata de la violación del debido proceso de despido de un trabajador con fuero, deberá ir acompañado de una copia del expediente que demuestra haber tramitado y obtenido la autorización de despido. En cambio, si lo que se aduce es un acto discriminatorio, incluido el despido, se aportará la copia de los documentos que sean de interés para demostrar la objetividad y la razonabilidad del acto.
La medida cautelar de reinstalación. La RPL le otorga al juez, de forma expresa, la posibilidad de conceder medidas cautelares mientras subsistan los efectos que provocan el acto que reclama como discriminatorio o lesivo del derecho al debido proceso (artículo 543 CT). Tales disposiciones, que habían sido rechazadas por las autoridades judiciales a falta de una norma legal, ahora son concedidas en la mayor parte de los casos, aun cuando se tratara de una posibilidad que debería ser valorada a la luz de los indicios presentados por el trabajador. El recurso de revocatoria que se concede –el cual exigiría normalmente un análisis judicial mayor derivado de una valoración inicial de la prueba aportada por el empleador– tampoco ha logrado ese objetivo.
La prueba. Se exige que quien alega una discriminación debe señalar los hechos en los cuales se fundamenta dicho alegato, así como los términos de comparación que sustentan su afirmación. Lo anterior actualmente no está regulado, sino que, por interpretación judicial, se exige que los indicios de la discriminación deben ser probados. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, que ha sido continuamente citada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, exige
la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)”. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, “sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales –lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)–, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996).” (Ver sentencias número STC 17/2005 de 1º de febrero de 2005 y STC 171/2003 de 29 de septiembre de 2003). (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas y tres minutos del veintinueve de agosto del dos mil ocho, sentencia Nº 13240 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, del 29 de agosto del 2008).
En ocasiones, los elementos de prueba son fáciles de aportar, porque se encuentran en un aviso publicitario o en un hecho muy notorio dentro de la empresa. Sin embargo, en otros casos es más difícil de demostrar, especialmente en aquellos de discriminación indirecta, la cual ocurre cuando la reglamentación o la práctica son aparentemente neutrales, pero en la práctica llevan a la exclusión. Por ejemplo, exigir que los postulantes a un trabajo tengan una cierta altura podría excluir de una manera desproporcionada a las mujeres y a los miembros de ciertos grupos étnicos. A menos que una altura específica sea absolutamente necesaria para realizar la tarea considerada, esto sería un ejemplo de discriminación indirecta (Organización Internacional del Trabajo, https://www.ilo.org/declaration/principles/eliminationofdiscrimination/lang--es/index.htm).
Solución alterna de conflictos. Como alternativa a un eventual conflicto entre las partes, derivado de la modificación unilateral de condiciones de trabajo o del despido, aquellas pueden resolver extrajudicialmente sus diferencias al recurrir a un centro de resolución alterna de conflictos. La RPL introduce un cambio significativo, probablemente orientado a darles mayor transparencia a estos acuerdos, pues exige la presencia de abogado o de un representante sindical que asista a la parte trabajadora (artículo 456 CT), con cuyo auxilio y la del conciliador o mediador podrán transigirse los derechos en litigio, salvo los derechos irrenunciables, indisponibles e indiscutibles de las personas trabajadoras (artículo 457 CT).
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