De conformidad con el criterio del 28 de septiembre de 2021 de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, hecho público por el Ministerio de Salud, los empleadores del sector privado y público pueden obligar a sus trabajadores a aplicarse la vacuna contra el COVID-19. En ausencia del texto completo del decreto ejecutivo que saldrá publicado en La Gaceta y ante la expectativa que se ha derivado de este cambio normativo, se realizan algunos comentarios preliminares sobre la incidencia de esta decisión en el sector privado.
1. Antecedentes
Los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud disponen que una de las funciones esenciales del Estado es velar por la salud pública, recayendo particularmente esta responsabilidad en el Ministerio de Salud.
Dicha normativa, en su artículo 150 hace especial énfasis en la obligatoriedad de las vacunas:
“Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine”
Lo anterior encuentra respaldo en lo dispuesto por el numeral 46 del Código Civil, el cual establece:
“Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia”.
Por su parte el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación consagra:
“De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social”.
Cabe mencionar que el contenido del citado artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación fue sometido a conocimiento de la Sala Constitucional Mediante consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, resuelta mediante resolución 11648-2000 de las 10:14 horas del 22 de diciembre de 2000, en la cual se determinó que la normativa en cuestión no vulnera el derecho de autonomía de la voluntad, y a la vez garantiza el resguardo a la Salud Pública.
“Teniendo en cuenta lo dispuesto por las normas transcritas, así como la exposición de motivos del proyecto que se consulta, no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena”.
De conformidad con lo anterior, es importante establecer que el criterio legal más relevante para determinar la obligatoriedad de la vacuna contra el COVID-19 para ciertos sectores de la población es el de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología del Ministerio de Salud. A esta misma conclusión llegó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien por medio del dictamen DAJ-AER-OFP-742-2021 determinó:
“El empleador no se encuentra facultado para exigir a sus trabajadores el encontrarse vacunados contra el COVID19. La única excepción a esta regla es para los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros, quienes sí deben aplicarse dicha vacuna. No obstante, se trata de una situación que podría variar, si la Comisión Nacional de Vacunación toma la decisión de establecer la obligatoriedad en toda la población, máxime tomando en consideración que, en un momento dado se espera contar con existencias suficientes para cubrir a toda la población, incluida la trabajadora.”
2. Situación actual
El 28 de septiembre del 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología “aprobó la obligatoriedad de la vacuna contra Covid-19 para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo”.
Por consiguiente, a partir de la publicación del decreto en La Gaceta que oficializa el criterio previamente mencionado, es posible que los patronos del sector privado puedan solicitar a sus trabajadores ponerse la vacuna contra el COVID-19. Respecto a esta nueva facultad patronal deben de establecerse las siguientes observaciones:
¿Cómo se debe de regular a lo interno de la empresa la obligación de los trabajadores de estar vacunados contra el COVID-19?
De conformidad, con el criterio de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología únicamente se dispone que el empleador debe de incorporar la obligación del trabajador a vacunarse contra el COVID-19 por medio de “disposiciones laborales internas”, por lo que una simple directriz emitida por el patrono en este sentido podría ser suficiente para exigirle a los empleados la obligación de vacunarse.
No obstante, lo ideal sería llevar a cabo un lineamiento o política interna que regule los diversos aspectos asociados a la obligación por parte de los empleados de la empresa de contar con la vacuna contra el COVID-19. Lo anterior, con el fin de darle más formalidad a la decisión patronal y especialmente, para sustentar de mejor manera la aplicación de sanciones disciplinarias por el incumplimiento de las disposiciones patronales.
Dicha regulación debería de contener aspectos como: plazo en el cual el trabajador debe de tener una o las dos vacunas, sanciones en caso de incumplimiento, documentos que debe de aportar con el fin de evidenciar la vacunación, el consentimiento informado sobre el uso de esta información, etc. Así mismo, se podría prever la obligación del trabajador de optar por una dosis adicional de la vacuna en caso de que las autoridades de salud lo estimen eventualmente necesario.
Es relevante establecer que el patrono únicamente puede implementar la obligatoriedad de la vacunación, una vez que el decreto ejecutivo que haga referencia al criterio de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología sobre la obligatoriedad de la vacuna sea publicado en La Gaceta y una vez que la política interna de la empresa que desarrolle dicha obligación sea publicada y puesta en conocimiento a los trabajadores.
Como se debe de proceder en caso de incumplimiento del trabajador
Siendo la vacuna obligatoria, la empresa debería de determinar un plazo prudencial en el cual es posible exigir que los trabajadores tengan por lo menos una vacuna y cuando necesariamente deben de tener el esquema completo de vacunación. Así mismo, siendo necesaria la aplicación de la vacuna para llevar a cabo las labores dentro de la empresa, ésta podría impedir el acceso a los trabajadores que no tengan dicha condición al centro de trabajo de acuerdo al plazo determinado y sancionar la falta en caso de incumplimiento del trabajador.
En este caso, lo recomendable sería un proceso de disciplina progresiva, de manera que en caso de que el trabajador incumpla reiteradamente con dicha obligación por circunstancias imputables a él mismo, se podría proceder eventualmente con el despido sin responsabilidad patronal. Dichos apercibimientos necesariamente deberían de constar por escrito. La política también debería definir la cantidad de incumplimientos que configuran la reiteración. No obstante, antes de proceder con el despido sin responsabilidad patronal cada caso debe de ser valorado según las circunstancias extrínsecas (ej. disponibilidad de vacunas) o intrínsecas al trabajador.
En el caso de las trabajadoras embarazadas o en estado de lactancia como en el caso de otros trabajadores que cuenten con un fuero de protección ante un despido y en caso de que no se quieran vacunar, se sancionarían por incumplir con la decisión patronal y en caso de que sea posible el despido sin responsabilidad patronal, se seguiría un procedimiento ante la Dirección de Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con el fin de evidenciar la falta grave que motiva la finalización del vínculo laboral. En este supuesto, la otra opción sería proceder con la terminación del contrato laboral por mutuo acuerdo en un centro RAC.
A excepción de los trabajadores previamente mencionados que tienen una protección especial ante el despido, la otra opción sería una vez que la vacunación contra el COVID-19 sea exigible de acuerdo a los lineamientos de la empresa y ante el incumplimiento del trabajador, proceder con el despido del trabajador con responsabilidad patronal. El fundamento normativo de la decisión empresarial en la carta de despido sería el criterio de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología y las reglamentaciones internas de la empresa, en relación con el deber de la empresa de preservar el derecho de salud del resto de compañeros de trabajo y de las personas externas a la empresa con las que interactúa el trabajador en sus labores. Lo anterior, con el fin de demostrar la objetividad de la desvinculación y su carácter no discriminatorio.
Trabajadores que laboran mediante teletrabajo
Pese a que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología no hace referencia a quienes laboran en teletrabajo, es necesario determinar si a los trabajadores que exclusivamente desarrollan sus labores por medio de teletrabajo se les va a requerir que se vacunen. En caso de que estos trabajadores deban de ir ocasionalmente al centro de trabajo o deban de interactuar físicamente con personas externas a la empresa o compañeros de trabajo o con clientes o proveedores, dicha obligación de aplicarse la vacuna se fundamentaría de mayor manera.
Necesidad de suscribir un consentimiento informado
Al exigirse la vacunación de los trabajadores, estos deberán demostrar que ya cumplieron con esta obligación. El tratamiento de esa información debe respetar la Ley No.8968 de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Para ello deberá existir un consentimiento informado en el que se le indicará entre otras cosas, el fin que persigue la empresa con la obtención de estos datos y las personas que tendrán acceso a la misma.
Por otro lado, siendo información sensible, es necesario que la empresa y los trabajadores que tengan acceso a ella, guarden el deber de confidencialidad respecto a los datos que se obtengan y que los mismos no sean revelados a terceras personas.
En qué casos el trabajador puede rehusarse a ponerse la vacuna
La Sala Constitucional ha examinado la posibilidad de que los trabajadores se rehúsan a aplicarse la vacuna contra el COVID-19 con el fin de proteger su derecho a la salud. En este sentido, dicho tribunal determinó: “debe destacarse que la vacunación obligatoria para los supuestos de COVID-19 no es absoluta, sino que, como se señaló, el propio decreto contempla la posibilidad de que la persona presente una contraindicación médica. Debe agregarse que es público y notorio que las autoridades de la CCSS han publicitado los “Manuales de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social”, en los cuales se han explicado justamente cuáles son las contraindicaciones médicas para la vacunación.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2021-14053)
Por otro lado, la Sala Constitucional en la resolución 2021-15777 determinó en el caso de un funcionario de la CCSS que alegó objeción de conciencia por motivos éticos y religiosos, que dichos argumentos inicialmente no constituyen un motivo determinante para no aplicarse la vacuna contra el COVID-19. En este ejercicio de ponderación de derechos constitucionales, prevaleció el derecho a la salud, al estimarse que la vacunación obligatoria del personal de la CCSS se fundamentó en criterios médicos que cumplieron con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Así mismo, recordó que la obligatoriedad de la vacunación no es absoluta, por lo que el trabajador podría no cumplirla si existen criterios médicos específicos que para el caso concreto así lo disponen.
Empresas con personal subcontratado
Es posible que se le exija a la empresa prestadora de servicios de outsourcing que, de conformidad con el criterio de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, el personal que trabaja en el centro de trabajo de la empresa usuaria cuente con las vacunas contra el COVID-19. En este caso, sería propiamente la compañía que brinda servicios quien necesariamente debe regular por medio de sus propias políticas o normativa interna, las condiciones para hacer viable dicha obligación a su propio personal y de acuerdo a los requerimientos de la empresa que contrata sus servicios.
El contrato mercantil entre la compañía usuaria y la empresa prestadora del servicio, así deberá indicarlo y será a esta última empresa a quien le corresponderá ejercer, llegado el caso, el régimen disciplinario respecto de su personal.
Contratación y reclutamiento
Sería posible exigir a los trabajadores que cuenten con el esquema de vacunación como requerimiento del proceso de selección, fundamentando dicha decisión en las normas internas que dispongan la obligatoriedad de la vacuna contra el COVID-19. Dicho requerimiento no tendría una finalidad discriminatoria de conformidad con lo anteriormente mencionado.
En Bufete Godínez y Asociados somos especialistas en asesoramiento empresarial en derecho laboral, en caso de necesitar cualquier información adicional, no dude en contactarnos haciendo clic aquí.